Segundo a acusação do MP, o denunciado Reges Melo será julgado pela prática de cinco tipos de crimes: quadrilha, corrupção passiva, peculato-desvio, peculato-apropriação e ordenação de despesa não autorizada por lei. Ao todo estes crimes foram praticados 45 vezes:
- Ordenação de despesa não autorizada por 14 vezes;
- Peculato-apropriação por 16 vezes ;
- Peculato-desvio por 12 vezes;
- Corrupção passiva por 2 vezes;
- Quadrilha.
Vejam quais são os principais crimes praticados no “Caso das Diárias”:
1) DO CRIME DE QUADRILHA OU BANDO (PENA: RECLUSÃO, DE 1 A 3 ANOS)
O crime de quadrilha ou bando consiste em "associarem-se mais de três pessoas, (...), para o fim de cometer crimes" (art. 288, caput, do Código Penal), cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos. O delito é majorado quando a quadrilha ou bando é armado, aplicando-se a pena em dobro.
A finalidade do tipo penal é "punir, pelo perigo que representa para a paz e a segurança pública, a associação de quatro ou mais pessoas para a prática de crimes. Excluem-se por evidente, os crimes culposos e preterdolosos, não sendo possível haver associação para a prática de crimes não dolosos" (DELMANTO, Celso. e outros. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 821). Assim, o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social.
Por se tratar de delito comum, o sujeito ativo é qualquer pessoa. Entretanto, como o delito é classificado como crime coletivo, plurissubjetivo ou, ainda, de concurso necessário, exige o mínimo de quatro pessoas para integrarem a quadrilha/bando. De outro lado o sujeito passivo é a coletividade.
O tipo objetivo do crime em análise é a associação estável ou permanente, armada (forma majorada) ou não (forma simples), de mais de três pessoas (no mínimo, quatro), para o fim de praticar crimes (mais de um). Sobre a conduta incriminada, eis o magistério de Luiz Régis PRADO (Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010. P. 810):
O núcleo do tipo é associar-se, que significar unir-se, ajuntar-se, reunir-se. É necessária a reunião de mais de três pessoas, caracterizando a quadrilha ou bando, ou seja, exigem-se, no mínimo quatro pessoas. Entende-se por quadrilha ou bando a "reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes" (HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal. V. IX, p. 177). A associação tem como objetivo a prática de crimes excluídos as contravenções penais ou atos imorais. Mesmo que na associação haja inimputáveis, que sobre algum de seus membros recais uma causa pessoal de exclusão de pena ou que nem todos os componentes sejam identificados, o delito se caracteriza (ROSSO, G. Ordine pubblico. Novíssimo Digesto Italiano, v. XII, p. 160). Deve a associação apresentar estabilidade ou permanência, características relevantes para a sua configuração. Em razão da natureza dos delitos culposos e preterdolosos, também estes não podem ser escopo da quadrilha ou bando. A associação delitiva não precisa estar formalizada: é suficiente a associação fática ou rudimentar.
Desse trecho, extrai-se, pois, que: a) associar-se significa reunirem-se, ajuntarem-se, agregarem-se; b) é necessária a reunião de mais de três pessoas (ou seja, no mínimo quatro), independentemente se forem inimputáveis ou não, ou se serem todos identificados ou não ("O desconhecimento da autoria de algum envolvido não descaracteriza o crime de formação de quadrilha ou bando, se há prova da associação estável de mais de três pessoas. Precedentes do STF e do STJ." in STJ. HC 10.0912/SP. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 01.12.2009); c) a associação não pode ser eventual ou acidental, isto é, deve ser estável ou permanente; d) a finalidade da quadrilha ou bando é a prática de crimes (mais de um) dolosos (excluídos os crimes culposos ou preterdolosos, bem como as contravenções penais ou atos imorais); e e) é prescindível a formalização da associação (registro, p. ex.), podendo ser fática ou rudimentar.
Em contraposição, Celso DELMANTO e outros, entendem que os inimputáveis não devem ser contados para a caracterização do delito e que é necessária a identificação de todos os componentes do grupo. Aduzem que "Ao nosso ver, os inimputáveis não devem ser contados no número mínimo de quatro pessoas, pois, não sendo eles penalmente responsáveis, sua associação aos demais – que exigiria vontade livre e consciente, por tratar-se de crime doloso – não pode ter relevância para os fins do art. 288 do CP. O mesmo se diga quanto ao componente da quadrilha não identificado, pois, sem sua identificação, não se pode saber se ele é ou não inimputável e se agiu dolosamente" (Ob. Cit. p. 822).
É imprescindível relembrar que a quadrilha ou o bando devem visar a prática de crimes, i.e., mais de um crime. A jurisprudência, por sua vez, tem entendido que a prática de crime em continuidade delitiva (crime único), também caracteriza o delito. Deste modo, "Configura-se o crime de quadrilha quando esta pratica um único crime, em continuidade delitiva. "O delito tipificado no artigo 288 do Código Penal e aqueloutros que a quadrilha venha a praticar são autônomos, até porque aquele se aperfeiçoa e é punível independentemente da prática de crimes subseqüentes da quadrilha, pelos quais respondem especialmente os seus agentes e, não, o bando todo" (HC 31.687/MS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 25/4/05)" (STJ. HC 80.293/PE. Rel. Laurita Vaz. Julg. 18.02.2010).
O dolo genérico é o elemento subjetivo do crime de quadrilha ou bando. Ou seja, é a vontade livre e consciente de querer se associar a outras pessoas com a finalidade de cometer crimes.
Como se refere a delito formal, o crime se consuma "no instante em que a associação criminosa (no mínimo quatro pessoas) é formada independentemente da prática de qualquer delito, pois é nesse momento que se apresenta o perigo concreto para a paz pública. Ainda que um dos integrantes venha a retirar-se posteriormente da associação, tendo essa retirada interferido no número mínimo exigido para o bando ou quadrilha, o crime já se reputa consumado, ocorrendo, contudo, o término da associação criminosa" (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 3. p. 260). Por ser permanente, a consumação se protrai no tempo, enquanto persistir a quadrilha ou bando. Por ser autônomo, a sua consumação não necessita que a quadrilha ou bando tenha praticado algum crime.
Em síntese, sobre o momento consumativo, Felipe CALDEIRA comenta: "O STF reiterou a sua jurisprudência, e considerou o crime de quadrilha ou [bando] um crime formal, de forma que se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades dos fundadores, sendo irrelevante a prática ou não dos crimes" (Direito Penal: informativos do STF e STJ comentados e sistematizados. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Col. Informativos Comentados. Vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 147). No mesmo sentido, "Crime formal, o delito de quadrilha ou bando consuma-se tanto que aperfeiçoada a convergência de vontade dos agentes e, como tal, independe da prática ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas atividades criminosas." (STF. HC 88978/DF. Rel. Cezar Peluso. Julg. 04.09.2007).
A tentativa, por sua vez, é inadmissível, "pois o crime é permanente e o legislador pune os atos preparatórios, sem a necessidade de qualquer resultado" (SILVA, Cesar Dario Mariano. Manual de Direito Penal: parte especial. Bauru/SP: Edipro, 2002; Vol. 3. P. 119).
Prevê, ainda, o tipo penal a pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, sendo cabível, a princípio, a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei nº 9099/95. A ação penal incide na regra geral do processo penal, ou seja, é pública incondicionada.
O crime de quadrilha ou bando prevê ainda uma forma majorada, isto é, a possibilidade de que a pena seja aplicada em dobro, consoante se depreende do parágrafo único do artigo 288 do Código Penal. Destarte, nos casos em que a quadrilha for armada, v.g., utilize-se de qualquer tipo de arma (exceto arma de brinquedo), incidirá a causa de aumento de pena.
Antes de tecer comentário acerca da forma majorada do crime, é importante frisar que não se trata de qualificadora. Majorante ou causa especial de aumento de pena é diferente de qualificadora. Cezar Roberto BITENCOURT ensina que "as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais – tipos derivados – com novos limites, mínimo e máximo, enquanto as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variação. Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do cálculo da pena, o que não ocorre com as qualificadoras, o que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais será calculada a pena-base" (Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1. P. 584).
Retomando. A majorante ocorre no caso em que haja arma na quadrilha ou bando. Segundo entendimento majoritário, a arma pode ser própria ou imprópria, portada ostensivamente ou não, bastando que apenas um integrante esteja armado.
A propósito, sobre o assunto, vide a lição de Damásio de JESUS (Direito Penal: parte especial. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 3. p. 414):
Nos termos do parágrafo único do art. 288 do CP, a pena cominada ao tipo simples aplica-se em dobro no caso de quadrilha ou bando armado. A razão da causa de aumento de pena é a maior temibilidade e periculosidade dos seus componentes. A arma pode ser própria (aquela concebida para o fim específico de ataque ou defesa, como o revólver) ou imprópria (objetivo concebido para outros fins que não a defesa ou o ataque, mas que podem servir para tanto, dada a sua idoneidade ofensiva, como a faca etc.). Pouco importa se a arma é portada ostensivamente ou não.
Exige-se que, no caso concreto, os membros da quadrilha ou bando estejam armados. Não é necessário que todos estejam portando armas. Para verificar se estão armados é necessário ter presentes as circunstâncias do caso concreto. Se pelo número de pessoas armadas, ainda que uma só, o Juiz concluir que todo o bando apresentava maior periculosidade, é de se reconhecer a causa de aumento de pena. O que importa é que o bando demonstre maior periculosidade e temibilidade graças ao emprego de arma.
A Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90) instituiu a forma qualificada ou especial do delito. Assim, a pena será de reclusão de 3 (três) a 6 (anos), contados em dobro no caso de ser armado, quando a quadrilha ou bando tenha a finalidade de praticar crimes hediondos, tortura, tráfico ilícitos de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Rogério Sanches CUNHA, nesse diapasão, afirma que "aquele diploma legal somente cominou pena específica para estas hipóteses de ocorrência do crime de quadrilha ou bando, sem contudo, submeter os agentes às regras previstas no artigo 2º, que somente irão incidir se sobrevier a prática de um dos delitos etiquetados como hediondos ou a eles equiparados. Embora a Lei nº 8072/90 mencione o crime de tráfico, com o advento da Lei 11.343/06, a associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática do tráfico de drogas ou maquinários se enquadra no art. 35 deste diploma, com pena de reclusão variando de 3 a 10 anos, sem prejuízo da multa". (Código Penal para Concursos. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2010. P. 473). Sobre este último ponto, Fernando CAPEZ adverte, citando direito penal temporal, que "Por ser mais gravosa, a nova lei não poderá retroagir para atingir fatos praticados antes de sua entrada em vigor" (Ob. Cit. p. 266).
Com relação à delação premiada, é totalmente cabível, desde que preenchidos seus requisitos legais. Encontra respaldo jurídico na: a) Lei nº 7492/86 (alterada pela Lei nº 9080/95 – crimes contra o sistema financeiro nacional), artigo 25, § 2º; b) Lei nº 8072/90 (crimes hediondos), artigo 8º, parágrafo único; c) Lei nº 8137/90 (crimes contra a ordem tributária), artigo 16, parágrafo único; d) Lei nº 9034/95 (alterada pela Lei nº 10217/2001 – crime organizado), artigo 6º; e) Lei nº 9613/98 (lavagem de dinheiro), artigo 1º, § 5º; f) Lei nº 9807/99 (proteção à testemunha), artigo 14; e g) Lei nº 11.343/06 (drogas), artigo 41.
Ressalta-se ainda que a quadrilha ou bando está inclusa no rol em que é cabível a decretação de prisão temporária, segundo os termos do artigo 1º, inciso III, alínea "l", da Lei nº 7960/89 (prisão temporária), bem como, em determinados casos, deve-se ater à Lei nº 9034/95, sobre crimes organizados.
Outras observações gerais sobre o delito em análise: a) se o crime objetivado for de genocídio, aplica-se o art. 2º da Lei nº 2889/1956; b) se os crimes objetivarem à segurança nacional ou à ordem política e social, incide o art. 16 e 24 da Lei nº 7170/83; c) no caso de envolver matéria relativa à entorpecentes, deve-se observar o artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Entretanto, em tais casos, é preciso ter cautela a fim de evitar a dupla punição (ne bis in idem).
Para finalizar, alguns aspectos processuais do crime de quadrilha ou bando: a) no caso de haver absolvição dos crimes em tese almejados pela quadrilha, não subsiste a condenação por quadrilha (TRF1. Ap. 98.01.00.0244397/TO. DJU 04.06.1999, p. 185), lembrando que o crime de quadrilha ou bando é autônomo ou formal, ou seja a sua consumação se dá com a convergência de vontades e independe da punibilidade ulterior dos delitos visados (STJ. RHC 24053/RJ. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 17.03.2009); b) se a peça acusatória, a despeito de imputar ao recorrente o delito de quadrilha ou bando, não descreve qualquer conduta concreta de sua parte que pudesse caracterizar o delito, é inepta (STJ. RHC 22368 / AM. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 23.02.2010) e, também, se o Ministério Público não está dotado de elementos suficientes para a propositura da ação penal, tanto que, podendo e devendo fazê-lo, não descreveu, nem mesmo em tese, conduta que se subsuma à moldura legal do crime de quadrilha ou bando, configura-se a inépcia da denúncia, nesta parte (STJ. RHC 16321 / RR. Rel. Celso Limongi. Julg. 01.06.2010); c) dada sua natureza permanente, autoriza a prisão em flagrante durante todo o lapso temporal em que se verificar a manutenção da associação dos consortes (STJ. HC 157.886/SP. Rel. Gilson Dipp. Julg. 15.02.2011); d) é necessário mínimo de provas para sustentar a acusação, vez que não se pode ter como sugestivo do crime de quadrilha a mera menção ao nome do impetrante por outros acusados, segundo captada em interceptações telefônicas, sem qualquer base concreta que demonstre, minimamente, a eventual prática delitiva (STF. HC 89.310/SP. Rel. Joaquim Barbosa. Julg. 31.03.2009).
2) CORRUPÇÃO PASSIVA (PENA: RECLUSÃO, DE 2 A 12 ANOS, ALÉM DE MULTA)
Corrupção passiva, no direito penal brasileiro, é um dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.
A corrupção pode ser de dois tipos: ativa, quando se refere ao corruptor, ou passiva, que se refere ao funcionário público corrompido.
Algumas legislações definem ambas as condutas como o mesmo crime.[1] A legislação brasileira optou por conceituar dois crimes diferentes: a corrupção ativa, no art. 333 do Código Penal, e a corrupção passiva, no art. 317.
Definição: O Código Penal, em seu artigo 317, define o crime de corrupção passiva como o de "solicitar ou receber, para si ou para outros, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem."
Pena: A pena é de dois a doze anos de reclusão, além de multa. Ela pode ser aumentada em um terço se tal vantagem significar alguma falta de cuprimento do dever funcional.
Características: Trata-se de um crime próprio, ou seja, só pode ser cometido por alguém que detenha a qualidade de funcionário público.
Pode existir, contudo, a participação de particular, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário.
Agravantes: A pena é agravada "se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional". Se apenas retardar ou deixar de fazer o que deve fazer, trata-se de corrupção passiva imprópria. Se praticar ato infringindo dever funcional, trata-se de corrupção passiva própria.
Se o funcionário público for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, a pena também é agravada (art. 317, § 2º, do Código Penal).
3) PECULATO (PENA: RECLUSÃO, DE 2 A 12 ANOS)
O Peculato é um dos tipos penais próprios de funcionário público contra a administração em geral, isto é, só pode ser praticado por servidor público, embora admita participação de terceiros.
Os verbos núcleos do tipo são "apropriar ou desviar" valores, bens móveis, de que o funcionário tem posse justamente em razão do cargo/função que exerce. A pena para este crime é de reclusão, de 2 a 12 anos, sendo a mesma caso o funcionário público não tenha posse do dinheiro, valor ou bem, mas o subtraia ou concorra para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, em virtude da facilidade decorrente do cargo que ocupa.
Espécies: Peculato é o fato do funcionário público que, em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem".
O artigo 312 do Código Penal tipifica o peculato como:
Crime de apropriação por parte do funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou privado de que tenha a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. Além de, não tendo a posse, mas valendo-se da facilidade que lhe proporciona o cargo, subtrai-o ou concorre para que seja subtraído para si ou para alheio.
Três são as modalidades:
Peculato-apropriação, o funcionário público se apropria do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular de que tem o agente a posse em razão do cargo;
Peculato-desvio, o funcionário público aplica ao objeto material destino diverso que lhe foi determinado em benefício próprio ou de outrem;
Peculato-furto, o funcionário público não tem a posse do objeto material e o subtrai, ou concorre para que outro o subtraia, em proveito próprio ou alheio, por causa da facilidade proporcionada pela posse do cargo.
O Artigo 375º do Código Penal português define de maneira semelhante o Crime de Peculato e faz-lhe aplicar, genericamente, uma pena de 1 a 8 anos de prisão.
4) ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA (PENA: RECLUSÃO, DE 1 A 4 ANOS)
CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS
DO CRIME
O tipo penal está no art. 359-D do Código Penal: “ordenar despesa não autorizada por lei”. A pena é reclusão, de um a quatro anos.
O bem jurídico protegido é a Administração Pública, o interesse estatal na observância da legalidade das despesas públicas.
Sujeito ativo é o funcionário público que tem competência para ordenar despesa. O Presidente da República, Governador de Estado, Prefeito Municipal, Ministro de Estado, Secretário de Estado ou de Município, Chefe de Poder, Judiciário e Legislativo, do Ministério Público, da União e dos Estados, Presidente de Tribunal de Contas, de empresa pública, de autarquia, enfim, todo aquele agente público que tenha o poder de ordenar despesa. Sujeito passivo é o Estado, o ente público.
143.2 TIPICIDADE
143.2.1 Conduta e elementos do tipo
O núcleo do tipo é o verbo ordenar. É determinar, mandar, impor. Conduta, portanto, comissiva.
Refere-se a conduta à despesa não autorizada por lei. A Lei de Responsabilidade Fiscal – LC nº 101/2000 – não esclareceu o que sejam despesas autorizadas, preferindo, ao contrário, conceituar as despesas não autorizadas. Dispõe o art. 15: “serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17”.
De conseqüência, incorrerá no tipo o agente que ordenar despesa que não atenda ao disposto nos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que são, portanto, os preceitos complementares da norma penal em branco do art. 359-D.
Além dela, a lei orçamentária local do ente representado pelo agente é, sempre, complementar do tipo, porque o agente só pode ordenar a realização de despesa que esteja prevista no orçamento.
Importante deixar consignado que, dentre outras exigências, a despesa deverá adequar-se com a lei orçamentária anual, devendo estar abrangida por crédito genérico, de forma que, somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos pelo exercício.
Deve, ainda, a despesa conformar-se com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos no Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias, não infringindo qualquer de suas disposições.
Crime doloso. O agente deve ter consciência de que não há autorização orçamentária para a realização da despesa, e saber que ela não atende às disposições contidas nos arts. 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, e agir com vontade livre, sem qualquer fim especial.
Parecer do Tribunal de Contas pela aprovação das contas do agente não afasta o reconhecimento da tipicidade do fato.
143.2.2 Consumação e tentativa
Consuma-se com a simples emissão da ordem pelo agente, independentemente de qualquer outro resultado. Tratando-se de crime omissivo puro, é impossível, portanto, o reconhecimento da tentativa.
143.3 AÇÃO PENAL
A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, admitida a suspensão condicional do processo penal.